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17 de Outubro de 2021

O fato do príncipe e o coronavírus

Geraldo Lavigne de Lemos, Advogado
ano passado

A pandemia do coronavírus provocou o surgimento de inúmeros atos administrativos que limitaram o exercício de direitos na esfera privada. O fato do príncipe, originado na seara dos contratos administrativos, é conceituado por ARAGÃO[1] (pp. 635/642) como uma álea administrativa que se materializa em “determinação geral e imprevisível, jurídica ou material, da própria Administração contratante”, atingindo o contrato reflexamente, a ponto de causar desequilíbrio econômico-financeiro.

No que tange ao contrato administrativo, a repactuação do preço somente é admitida em caráter excepcional, nos termos do artigo 65, II, alínea d, da Lei 8.666/1993:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O fato do príncipe, no entanto, extrapola a seara dos contratos administrativos. Há evidente conexão entre o fato do príncipe e o caso fortuito e a força maior, estes previstos para as relações privadas no artigo 393 do Código Civil. O parágrafo único do referido artigo descreve elementos de constituição do caso fortuito e de força maior, conceituando-o como o “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Soma-se a esses elementos a característica de ser um fato externo, estranho aos riscos esperados. Caso contrário estaria configurado o fortuito interno, em que inexiste culpa, mas persiste a responsabilidade, pois dentro do risco da atividade. É o que reza o Enunciado 366 da IV Jornada de Direito Civil[2]:

Enunciado nº 366, da IV Jornada de Direito Civil
O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.

Em decisão monocrática na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 672, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), garantiu aos governos estaduais e municipais a competência para adotar medidas restritivas durante a pandemia, no âmbito de seus territórios[3]. Trata-se de competência concorrente e suplementar, exercida com conjunto com a União, cabendo a cada um atuar nos limites de suas atribuições constitucionais. Ve-se, portanto, que o fato do príncipe pode decorrer de ato de qualquer dos entes federativos no presente contexto da pandemia.

O caso concreto que gravite em torno do fato do príncipe vai considerar, do lado privado, a atividade regular que foi impedida de funcionar por determinação do poder público, e, do lado público, o fundamento de tal determinação proibitiva fundada em orientações científicas e de organismos internacionais – como a OMS – com vistas à proteção de direitos constitucionalmente tutelados.

Cumpre lembrar que o fato do príncipe é um ato do governante. Se for o caso de buscar a responsabilidade do Estado, será indispensável comprovar que o ato estatal se deu em descompasso com a realidade, além da demonstração do nexo causal e do prejuízo. Quando os encargos sociais decorrentes da limitação forem distribuídos em igualdade por toda a classe atingida, a responsabilidade do Estado fica mitigada, pois a atuação não provoca prejuízos específicos. Além disso, quando a determinação limitadora estiver lastreada no conhecimento disponível e for necessária para o atendimento da coletividade, chega-se a um caso de supremacia do interesse público, que também terá o condão de afastar a responsabilidade do Estado.

Por outro lado, o fato do príncipe pode também ser fundamento da requalificação de relações privadas, a exemplo do que já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA DO AUTOR.
1. O fato do príncipe, caracterizado como uma imposição de autoridade causadora de dano, de um lado, viabiliza a responsabilização do Estado; e, de outro, rompe do liame necessário entre o resultado danoso e a conduta dos particulares, configurando, em disputas privadas, nítida hipótese de força maior. Precedentes.
O Tribunal de origem, soberano na análise do acervo fático-probatório, entendeu que a causa determinante dos prejuízos cobrados na demanda pelo atraso na devolução dos containeres se deve a ato de império da administração da Receita Federal por obstar, erroneamente, o desembaraço das mercadorias neles contidas, caracterizando o fato da administração, o qual equipara-se à força maior, causa excludente de responsabilidade civil. Incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes.
2. A aplicação da Súmula 7 do STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1237376/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 08/09/2016)

Ressalta-se que inexistirá retroatividade dos efeitos da aplicação das normas que eximem a responsabilidade por caso fortuito ou força maior ao devedor em mora, exceto se ele for capaz de provar que o dano sobreviria ainda que a obrigação tivesse sido cumprida a seu tempo certo. Importa também evitar o uso abusivo dos institutos em tela, como forma de prestigiar a boa-fé.

De todo modo, seja para efeito de responsabilidade do Estado ou do particular, a solução deverá ser encontrada por aplicação da técnica da ponderação, com uso dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. A avaliação se dá caso a caso, comparando direitos tutelados e direitos atingidos, com vistas a preservar as normas em conflito e conferir máxima unidade ao ordenamento jurídico.


[1] ARAGÃO, Alexandre Santos do. Direito dos Serviços Públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 852 p.

[2] Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/486 Acesso em: 02 de maio de 2020.

[3] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441075&ori=1 Acesso em: 02 de maio de 2020.

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